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反家庭暴力法律适用问题研究
信息来源:十堰网 发布时间:2011年8月9日8:27 文章编辑:李胜蓝
 郭伦来
    家庭暴力是指在以婚姻,血缘和法律关系为基础而构成的家庭中,行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
    家庭是社会的细胞,和睦、安宁的家庭关系,不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容,也是建设社会主义和谐社会的基础之一。倡导家庭关怀是培育良好社会道德风尚的重要一环,它对于改善家庭关系、促进家庭和睦和实现男女平等,尊老爱幼具有极其重要的现实意义。在现代社会中,人与人之间客观存在着性别、年龄、阶级、身份、信仰、政治地位、社会角色、经济基础与文化程度等方面的诸多差别,但是每个人的生命权、人格尊严、思想看法和价值选择等等,则超越了这些差别而在,理应受到国家、社会和家庭成员之间的一致保护与尊重。并以此形成家庭成员间共同而良好的世观、人生观和价值观,筑牢反对家庭暴力的“第一防线”,由此带动整个社会的文明、和谐与全面进步。
    一、家庭暴力对社会的危害
    家庭是组成社会的基本元素,当这个本应饱含温馨和谐的空间被内部暴力侵蚀时,不论是主动施暴的一方,还是在恐惧中承受暴力的一方,在家庭维护失控的同时都成为家庭暴力的受害者。家庭暴力往往是掩盖下的虐待,它严重破坏了家庭成员个人和社会的发展,并且不利于社会利益。近年来,我国家庭暴力有日趋严重之势,家庭暴力犯罪率日益上升。一些触目惊心的家庭恶性刑事案件的起因是施暴者的施暴或是受暴者不堪忍受暴力而实施的极端报复行为。家庭暴力的社会危害不但直接损害家庭弱者的身心健康和人格尊严,导致婚姻破裂、家庭解体,而且伤害儿童的身心健康。更为危险的是个案中,因家庭暴力而引起的自残、自杀、杀人甚至灭门,严重地影响了社会的稳定和安全,阻碍社会主义和谐社会的建设。因家庭暴力对社会的危害性:
    一是导致婚姻破裂、家族解体、严重伤害儿童的身心健康。据有关统计表明,60%以上的人在对配偶实施暴力的同时,也经常对未成年子女实施暴力。而有关专家指出,即使没有受到殴打,见到家庭暴力和受到身体虐待的孩子所受的伤害同样严重。他们会性情忧郁,变得懦弱或残暴,学习成绩下降,有自杀倾向等,这些影响在成年后仍会存在。另外,有暴力的家庭,其孩子长大后大多也有家庭暴力行为,违法犯罪的比例也较高。
    二是导致以暴制暴。家庭暴力是对受暴者的肉体和精神的双重伤害,精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合,遭受暴力者长期生活在恐怖、紧张的气氛中,心里充满了恐惧与悲哀,有的悲痛欲绝,导致心情抑郁或精神分裂。在找不到正当的解脱途径的情况下,他们只好采取出走,甚至自杀等消极反抗方式。当虐待超过了他们肉体、精神的承受能力时,有些被迫走上了犯罪的道路,从家庭暴力的受害者变成了害人者。特别是有些妇女蒙受家庭暴力后,没有通过有效的途径解决问题,来自肉体上和心理上的痛苦,使她们产生以暴制暴的想法,这就是所谓“受虐妇女综合症”。1有资料表明:我国五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。
    三是制造社会不安定因素。社会发展是全人类的共同事业,需要全社会成员的共同参与,社会的每一个人都应当是社会生存、发展的创造者。而那些受家庭暴力侵害的人,在其生命、生存及人身权利、人格、名誉等这些做人最基本的权利都被暴力所侵害、所剥夺的情况下,在身心受到严重伤害的情况下,又如何能够全身心地投入到社会生产、发展中去呢?家庭暴力不仅严重侵害了这部分人的人身权利,而且影响了他们参与社会活动、社会生产的积极性,从这个意义上讲,也直接或间接地阻碍了社会的发展。另一方面,在他们长大之后,如果其心理得不到及时诊治,很可能会成为新的家庭暴力的实施者,其中有的人甚至会成为敌视社会、报复社会的人,结果走上违法犯罪的道路。这一点,已为社会上发生的许多案例所证实。                                                               
    家庭暴力在直接损害弱者的身心健康和人格尊严的同时,带来了社会不安定因素,也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。它对生命和资源的巨大伤害表明:家庭暴力的影响远远超过了家庭的范围。家庭暴力严重地危害社会安定、阻碍了社会发展和进步。不论对个人、家庭还是社会都有极大的危害,预防和制止家庭中的暴力行为势在必行。
    二、家庭暴力产生的社会原因
    一是传统男权文化的影响是产生家庭暴力的重要原因。我国长期以来的文化基础是男性中心本位文化,男女在家庭及社会结构中的地位极不平等,我国古代封建礼教所宣扬的“三从”思想更是其极端表现。根深蒂固的男权主义虽然已经有很大的改变,但遗留的影响依然存在。
    二是家庭成员的经济和社会地位的差别。特别是那些具有“综合优势”地位的家庭成员实施家庭暴力的社会危害性极大,处于强势地位的成员在家庭生活中往往居于主导和支配地位,而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖于他(她)们,一旦发生家庭矛盾,处于弱势地位的成员通常会成为发泄的对象,并且大都表现出逆来顺受。而这种软弱的反应使得施暴者无需为自己的行为承担任何责任。
    三是随着社会的发展,工作和生活节奏不断加快,人们面临的压力越来越大,心理负担越来越沉重,长期积聚需要得到彻底的发泄,一旦这种情绪被错误地带到家中,就很容易成为家庭暴力的导火索。
    四是社会整体环境的影响。一方面,社会对酗酒、吸毒、重婚、“婚外情”等很容易引发家庭暴力的丑恶现象尚没有形成有效的根治手段。另一方面,家庭暴力长期来被视为家庭私事,在通常情况下,很少会有相关部门主动管理。尽管家庭暴力性质比社会上一般暴力恶劣,但它成了相关部门不予介入,惩治过轻的真空地带。实际上是对施暴者姑息纵容,失去了法律应有的震慑和预防作用。
    五是男性受害者“家丑不可外扬”的心态,使家庭暴力存在了较大的隐蔽性。一些男性受害人往往顾及面子,特别是因女方家教缺乏,刁蛮霸道,不把男方父母放在眼里;冷若冰霜,待人接物总是缺乏人性的关怀;随心所欲,随时随地都会暴跳如雷;女权主义,凡事必须由她最终拍板作决定;自以为是,不懂得尊重老公和别人。这样的男士通常认为被别人知道自己遭遇妻子的暴力比遭受暴力本身更没面子。不愿求助于社会,即使希望有关部门干预,也只想通过教育来制止施暴行为,不愿施暴受法律制裁,这反而导致家庭暴力的逐步升级。
    六是缺少尊老爱幼的传统美德。随着商品经济的发展,大多数有家庭暴力倾向的家庭中,孝敬父母、尊敬长辈这种中华民族的传统美德受到极大冲击,甚至被淡忘和漠视。这种情况在青少年中更为普遍和严重,结果导致了父母、祖父母去“孝敬”儿女、孙子女的反常现象。在家庭不睦、夫妻感情不和的背景下,青少年对长辈施加暴力及夫妻暴力的事例不断发生,并且有不断增多的趋势。
    七是立法滞后和司法不力。事实上,我国对于家庭暴力并非“无法可依”。我国的刑法、民法、继承法、妇女权益保障法和治安管理处罚法等对此都有相关的处罚规定,但是并不完善。存在着规定不明确、立法分散,“管事的没有事权,不管事的夸夸其谈”,这些都成为了家庭暴力滋长的原因。同时司法方面对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一,仍有相当一部分人因受中国传统观念的影响,对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识,这在一定程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。
    总之,形成家庭暴力的原因是多方面,在分析个案的家庭暴力时,我们应当充分了解了。上面这些因素的基础上,才能采取有效的、有针对性的措施来预防和遏制这种丑恶的行为。
    三、防治家庭暴力的立法滞后问题
    (一)我国现行法律对家庭暴力的定义不明确,过于狭窄,导致司法的无奈与消极。
关于什么是家庭暴力,目前,我国对于家庭暴力的内涵还没有做出全国性的权威的法律规定。最高人民法院的司法解释认为:“家庭暴力,是指行为人以殴打、捆绑、残害,强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这一解释显然对家庭暴力的定义偏重于殴打这一类的显性暴力,对冷暴力一类隐性并未定义,而近几年来冷暴力一类的隐性暴力正不断地,大量地,迅速地增加,大有对殴打这一类的显性暴力取而代之之势。
    (二)新婚姻法及最高院适用解释中存在的缺陷
   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称“《释》”)第一条规定:“家庭暴力,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。”这一解释虽然对家庭暴力的认识依然局限于家庭关系层面,但是它却第一次全方位地将家庭暴力概念解释为家庭成员之间的暴力,而不仅仅指“基于性别”(性别歧视)的家庭暴力,即不仅包括男性对女性的暴力、女性对男性的暴力,而且包括男性对男性、女性对女性的暴力,归根结底是强者对弱者的暴力。由此可见,《解释》可谓是牵住了家庭暴力这一概念的“牛鼻子”。然而,《解释》的不足之处亦很明显,它对家庭暴力概念的法律性质与特征的过于苛刻,正如将“故意伤害”限定为“持续性、经常性的造成他人轻/重伤害”,《解释》的这一界定不符合我国家庭暴力发生与发展的现实,不利于打击与制止家庭暴力,不利于保障妇女儿童的合法权益。
    (三)刑法中关于规范、制裁家庭暴力问题存在的不足
    现行的刑事法律中对有关家庭暴力方面的犯罪诸如虐待,遗弃等多以“情节恶劣”、“情节重”为条件,而且在程序上多将其列为自诉案件,这势必会把相当一部分家庭暴力行为不当地排斥在刑事干预之外。按刑法的规定,受害人的受伤程度只有达到轻伤和重伤时,加害人才触犯刑律;同时也只有达到重伤时,检察院才提起公诉。如果只是轻伤,那么检察院可以提起公诉,也可以不提起公诉。根据相关资料,家庭暴力事件中,轻微伤者占54%,轻伤者占38%,重伤者仅占8%。由此可以看出有一半以上的家庭暴力受害者达不到刑法规定的提起公诉的条件。
    (四)民法中存在的不足
    民法法规对于家庭暴力的制裁主要是民事救济制度,但此救济手段较为单一,即损害赔偿。但是,家庭暴力是发生在家庭中的侵权行为,众所周知,家庭中的财产一般来说是共同共有的。发生暴力案件后,法院裁定加害一方给予受害一方经济补偿,表面上好像受害人得到了应有的补偿,但实质上,当婚姻关系依旧存在的情况下,一方赔偿另一方的钱物仍旧两人共同共有,补偿对受害人来说毫无意义。加害方也没有任何损失,可以更加无顾忌地加害对方。
    (五)其他方面存在的不足行政法规对于受害人的保护没有明确的规定,并且,受害人的诉讼权利也缺乏具体的程序保障。刑法、民法、行政法、宪法等全国通用法律没有对家庭暴力行为做详细的规范。在程序法方面,对家庭暴力案件的处理缺乏特定的程序,在举证方面也存在较大的缺陷,从而导致家庭暴力的受害人举证负担过重,家庭暴力案件的事实难以认定,使一些加害者没有得到应有的制裁等。
    四、预防和制止家庭暴力的对策
    (一)立法上的期待
    法治的前提是有法可依。立法是国家法治建设的前提和基础条件。我国已经把预防和制止针对家庭暴力列入“六五”普法发展纲要,尽早尽快制定出台一部完整系统的《家庭暴力防治法》,改变目前对家庭暴力的法律规定分散、不系统的现状,完善法律体系,也为法官办案有法可依提供更为有力的法律依据。作为基层人民法院的法官,笔者有几点希望:
    一是审慎界定家庭暴力中“家庭”的含义、范围。既要考虑中国传统的几代同堂共同生活的家庭形式,也要考虑现代社会生活给家庭形式带来的新变化。应多包容一些“差异和多元”的空间。2
    二是提高立法的可操作性。法律对现实社会行为的规制体现在具体个案的法律适用上,成文法在立法技术上要求相对原则,操作起来较难把握。不具有可操作性的条文设计,会使《家庭暴力防治法》立法的意义和作用大打折扣。
    三是考虑立法的实效。取得实际效用是法律生命力根本,否则法律将如同一张废纸。3我国《家庭暴力防治法》的立法,离不开法律制度的移植,吸收、借鉴与本土资源的有机结合。过于理想化的条文设计难以在现实生活中适用;面面俱到、细节繁杂、穷尽一切、概括性不强也会限制法律的广泛适用。要注重法律实施和执行的成本、司法资源的实际可能,尤其是在立法时要考虑到人民法院“执行难”的现实国情。
    (二)司法上的能动
    立法需要司法的回应,司法的运行需要遵循其自身的规律和司法能动性的充分发挥。
    首先,司法是被动的。司法功能的发挥,在很大程度上正是以司法的消极性自我抑制为前提。4司法程序的启动由当事人提起,司法权不主动介入当事人之间的纠纷;司法干预的范围是有限的,并非所有的纠纷矛盾都能由司法解决,司法也不能替代其他权力的干预;法官审理和裁判案件始终处于中立地位,不能“提前介入”,不能取代当事人调查取证。司法的刚性、终局性裁判在解决某些纠纷时效果并不理想,甚至还会带来负面作用。过分依赖司法干预、夸大司法权的功能作用,幻想其成为无所不能、包治社会百病的灵丹妙药显然是不可能的。
    司法的被动性,是司法权的性质使然,但绝不意味着法官的态度和行为消极、冷漠、懈怠,很多当事人对法院的不满并不是因为裁判的结果,而是法官盛气凌人或麻木不仁的不负责任。
司法的能动性和创造性并不仅仅是司法的固有特征,而且是司法在现代社会所必须具备的特征。5法官不是简单的有一针对一孔的法律工匠。司法的能动性就在于法官不拘泥于法律的文字,而要深化对立法精髓的把握,对法律条文的运用既需要“入乎其内”又需要“超乎其外”的结合。6在不断变化发展社会生活中,法官通过对法律规则的准确理解,正确适用成文法高度抽象和原则条文规定,解决纷争。有观点认为,时下司法还不是很成熟,在法律适用中,非常典型的是条文至上与条文虚无两个极端。在缺乏明确法条情况下不知如何去判,甚至干脆一驳了之。这种倾向禁锢了法官的能动性和探索精神。7因而,基于成文法立法上的特点、法官总体素质参差的实际和审判需求,要进一步规范和加强现行法律中有关家庭暴力规定的司法解释工作,准确反映立法本意、立法目的和精神,有针对性地规制司法审判中的具体法律适用,统一司法标准,防止司法擅断,维护司法公正;建立和实行判例制度,发挥个案指导和演示作用,提高司法审判效率。
    2008年3月,最高人民法院中国应用法学研究所下发了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》,为审理这类案件提供了新的规范性的指导形式。
    法官在司法实践中,要充分发挥能动作用,运用法律思维、法律智慧和生活经验,善于破解个案审理和具体环节上的难题。通过个案审理,善于发现法律,填补法律漏洞。现行《婚姻法》没有设立夫妻间(婚内)侵权损害赔偿责任制度,但夫妻间发生的家庭暴力是否就得不到法律的救济呢。的确,夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其他个人财产可用于负担损害赔偿时,在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割用来承担赔偿责任,从而受害方所享有的损害赔偿请求权可能成为“空头支票”。但承担民事责任的方式除了赔偿损失之外,还有其他的责任方式,夫妻间家庭暴力损害赔偿请求也不仅限于给付金钱的赔偿损失,在法律尚未规定家庭人身安全保护措施的情况下,对实施家庭暴力的加害人采取判决其停止侵害;对因家庭暴力使受害人的人格权受到侵害的案件,判决在一定范围内消除不良后果影响、恢复名誉;判决家庭暴力的加害人向受害人赔礼道歉等,都会有利于家庭暴力的矫正和防治,其效果是判决赔偿损失所不能替代的,与法不悖。夫妻间侵权行为侵害的主要是受害人的人身权,更应突显非财产性质的民事责任。8
    再如,针对家庭暴力案件举证难、举证不充分的问题,法官首先应当注重对家庭暴力受害人起诉时举证责任的指导和释明。说明举证的要求和法律后果,促使其在合理期限内积极全面、正确、诚实完成举证;其次,在诉讼中,根据家庭暴力加害人和受害人之间的特殊关系,合理分配当事人的举证责任。法官依据一定的原则和条件在当事人之间分配举证责任,已成为现代社会法官解决民事纠纷的一个有效手段,9在法律没有具体规定,依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时,法官应根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担;第三,家庭暴力受害人确因客观原因不能自行收集的证据,法官可根据受害人的申请调查收集。审理中,法官认为审理需要的证据,应依法调查收集;第四,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,法官可根据当事人申请或者主动依职权采取证据保全措施。在证据的审核判定上,对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下,法官应当适用民事诉讼的优势证据标准,运用逻辑推理、经验法则做出准确认定。
    审理家庭暴力案件,不仅需要法律,而且还需要具备相关的社会学、心理学、女性学等专业理论知识,需要具有婚姻家庭案件审判经验和较为丰富的人生阅历的法官或者接受过家庭暴力专业培训和具备性别敏感性的法官担任。这也是司法审判的必然要求。10
    (三)防治上的共振
    埃德加·博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上,法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用,但在任何这样的社会中,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上,还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具,这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习惯。” 11家庭暴力的预防和治理是一个长期、复杂的系统工程,控制、减少乃至逐步消除家庭暴力,靠司法干预的单打独斗不可能解决根本问题。即使司法介入能够制止和平息家庭暴力,却未必能使婚姻家庭和谐美满。需要形成和利用社会的、法律的,政府的、民间的,多层次、多种形式的综合机制和资源优势,建立由妇联、律师、公安、医疗、教育、传媒以及专门组织等共同编织的网络,履行各自职能作用,共同参与,相互配合。要大力倡导国民思想道德教育、家庭伦理教育,提高道德素质和水准,在全社会形成反家庭暴力的浓厚氛围,建立健康和睦的家庭秩序。
    注释:
    1、“受虐妇女综合症”:(Battered Woman Syndrome)是社会心理学的名词,它用来指长期受家庭成员,特别是受丈夫或男友暴力侵害的妇女表现出的一种特殊的行为模式。是暴力循环(Cycle of Violence)和后天的无助感(Learned Helplessness)这两个理论的结合体,最早由临床法医心理学家雷诺尔*沃柯(Lenore Walker)博士为解释长期遭受暴力侵害的妻子不离开施暴丈夫的原因而提出的。 
    2、黄列:《家庭暴力:从国际到国内的应对》(上),载《环球法律评论》2002年春季卷,第108页。
    3、张继成:《可能生活的证成与接受—司法判决可接受性的规范研究》,载《法学研究》2008年第5期第3页。
    4、张树义:《中国社会结构变迁的法学透视》,中国政法大学出版社2002年版,第275-276页。
    5、王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年1月第1版,第228页。
    6、陶皓《寻求正义与和谐之间的衡平》,载万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,人民法院出版社2006年12月第1版,第852页。
    7、“条文至上”乃是离开条文就不去裁判,不敢或不愿去裁判,或者不知任何去裁判;“条文虚无”乃是随意偏离条文,或者随意偏离条文的常规适用,进行随心所欲或者别有用心、另有企图的裁判。孔祥俊:《法律方法论(第三卷)--裁判模式、自由裁量与漏洞填补》,人民法院出版社2006年12月第1版第1169页。
    8、焦少林:《论建立夫妻间侵权责任制度》,载《现代法学》,2006年第28卷第5期,第109页。
    9、最高人民法院:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年第1版,第62页。
10、最高人民法院中国应用法学研究所:《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》。
   11、[美]E·博登海默,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第369页。
    作者:湖北省竹山县人民法院